"La imparcialidad judicial"

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"La imparcialidad judicial"

Mensaje  diego lindow el Miér Mayo 19, 2010 12:28 am

Tema: "La imparcialidad judicial"

Disertante: Dr. Héctor Superti


El tema de la imparcialidad tiene un primer problema que es el subjetivismo de cada uno. Pensar en la imparcialidad siendo juez es una ofensa a uno mismo, yo no creo que haya ningún juez que se anime a decir que él es parcial entonces es difícil abordar el tema de la imparcialidad, ya partiendo del presupuesto juez, "yo soy imparcial", que me vienen con todas estas cuestiones.

Y desde la parte también, pero hay parte que no gane cien por cien el juicio, que no piense ni poquito o mucho que perdió que el juez fue parcial a favor de la otra parte, es un tema donde la subjetividad pesa mucho.

Vamos a sacarnos toda la subjetividad y vamos a inventar un sistema nuevo, en un país de fantasía que lo podemos llamar Anitnegra, con un sistema jurídico donde vamos a tratar de hacer lo siguiente, vamos a tomar la Constitución Argentina y la vamos a poner en el país de Anitnegra, ya tenemos constitución, y a partir de ahí vamos a empezar a interpretar la constitución, vamos a ver las discusiones que tenemos en Argentina, y yo me tomé el atrevimiento de elegir posiciones en los temas conflictivos y las voy a trasladar a Anitnegra con el compromiso de tratar de ser coherente en este trabajo de selección de formas de interpretación de la constitución nacional en un país que no tiene historia, es decir que no tenemos ningún peso cultural ni tenemos acá el problema de que Venimos con códigos inquisitivos, es un país nuevo.

Comienzo a leer la constitución del nuevo país y dice la palabra juicio previo y yo me pregunto: ¿qué significa juicio previo?, Entonces digo, en Argentina la palabra juicio previo se lee de dos maneras. Están aquellos que ven al juicio previo como un instrumento del juicio penal, que es el Derecho formal al servicio del Derecho sustancial y el juicio si es un elemento del Derecho de Fondo se convierte en un instrumento de represión y de control social, necesariamente ven al juicio como un paso para castigar.

La otra posición dice que el juicio previo no está para que el derecho penal sea algo operativo, al contrario, está para frenar la presunción punitiva del estado y ponerle un límite. El Estado naturalmente puede castigar con un límite que es el juicio previo, que ya no es un instrumento al servicio del estado sino un instrumento que limita al Estado. Esto es incompatible porque nada puede servir y limitar al poder, o lo sirve o lo limita, con consecuencias distintas. Si lo limita el Estado pierde poder y va a perder eficacia; pero pregunto: el fin de castigar a los delincuentes justifica cualquier medio, si digo que el fin no justifica los medios veo al juicio como un límite a la función del Estado de castigar, muy noble, pero que no justifica cualquier medio y al respetar el juicio previo el Estado va a perder eficacia, tengo un costo de eficacia en la pretensión punitiva pero gano en el respeto a la dignidad humana. Está la otra posición que dice: yo prefiero perder en dignidad humana para ganar en capacidad de castigo.

Pero como el juego lo estoy armando yo, elijo al proceso como garantía y no al proceso como instrumento de represión y me hago cargo de los costos; va a haber impunidad que se debe a esta elección en este nuevo país que creo, el estado soporta la impunidad en aras a las garantías individuales, es excepcional. Es cuando en un juicio concreto ha aparecido un problema concreto; tengo un problema de impunidad pero no es la causa de la impunidad, yo me haré cargo en su justa medida, en el 1, 2 o 3% de impunidad que se origina en que se tiene que absolver a quien se sabe culpable en aras al respeto de los derechos individuales.

Juicio previo como instrumento de garantía. Pensado así el primer requisito de juicio previo es que el juez sea imparcial. Ni lógica, ni siquiera por sentido común puedo ver a un juicio como garantía si quién me acusa me juzga, él que tiene al juez de acusador necesita a Dios de defensor.

Salimos del mundo de lo humano y nos metemos al mundo de lo divino.

Yo necesito la idea del juez imparcial como fundamento esencial de este juicio que es una elección de garantía con un costo, pero que va a proteger la dignidad humana. Y esta imparcialidad va a tener un alcance mucho más grande de lo que uno se imagina, esta necesaria imparcialidad va tener dos facetas distintas por un lado vamos a llamarla a la imparcialidad extraproceso y después la imparcialidad intraproceso.

Fuera del proceso mirándolo desde una óptica general yo voy a pretender que el juez no dependa de ningún otro poder, porque si depende de otro poder ese otro poder le puede decir, que favorezca a una de las partes y esa falta de independencia se va a traducir en falta de imparcialidad. Entonces voy a intentar de reforzar las interpretaciones de la constitución que garantizan la independencia del poder judicial de los otros poderes, ¿qué otros poderes? Los dos tipos de poderes que están en la sociedad los poderes institucionales y los poderes no institucionales.

Yo voy a pretender que mis jueces en este nuevo sistema, no dependan del poder ejecutivo, voy a reforzar la interpretación que le impide al poder ejecutivo meterse en cuestiones judiciales, voy a pretender que no dependa del poder legislativo voy a reforzar la idea de un consejo de la magistratura, la mejorare o no pero la voy a reforzar, voy a reforzar la idea de un tribunal de enjuiciamiento, voy a reforzar todo lo que hace a la fortaleza del poder judicial, como poder frente a los otros poderes.

Pero también están los poderes no institucionales, por ejemplo el poder de la prensa, entonces yo voy a empezar a imaginar interpretaciones en la nueva constitución que compagine la libertad de prensa con la independencia de los jueces. Cuando se quiere analizar la independencia de los jueces en su relación con la libertad de prensa aparecen algunos que dicen que para que los jueces sean independientes saquen a la prensa de las salas de audiencia, porque si la prensa empieza a hacer un proceso paralelo el juez se ve condicionado y entonces al final el juez está fallando por lo que le está diciendo la prensa y no por sus condiciones, terminan diciendo, para que los jueces sean independientes echen a la prensa. Pero vienen otros y dicen lo contrario, no hay peor cosa que un juez en la soledad de su despacho, sumamente vulnerable, lo llaman por teléfono y ¿qué hace? No tiene ningún respaldo, ningún control popular que le sirva de aval ante las presiones, para que el juez sea independiente... que entre la prensa que se entere todo el mundo lo que está ocurriendo y en ese control popular el juez va a tener la fortaleza de poder resistir cualquier tipo de presiones.

Para la independencia de los jueces saquen a la prensa, para la independencia de los jueces metan a la prensa. Y encontramos en los paneles, libros aquellos que opinan de una manera y los que opinan de otra. Yo tengo que elegir porque estoy armando un país nuevo y yo no vacilo en elegir la libertad de prensa, claro nace el problema de quienes querían sacar a la prensa, pero cuando empiece la prensa a hacer el juicio paralelo, momentito... yo conozco otros países que han resuelto el problema del juicio paralelo. Este problema aparece de distinta manera cuando el juzgamiento está cargo de técnicos y cuando el juzgamiento está a cargo del juzgado popular, cuando juzgan jurados populares hay medidas para protegerlos, aislarlos, llevarlos a un lugar distinto, en Los Ángeles el segundo juicio no se hizo en Los Ángeles, no estaban dadas las condiciones para armar un jurado que sea imparcial y que sea impermeable a las presiones de la prensa. Y cuando se trata de juicios técnicos el tema es simple, pongamos el acento en el perfil del juez de la democracia porque acá, imaginen que yo le digo a una persona que quiere ser presidente, vos vas a ser presidente pero, ¿vos estás capacitado para bancarte las críticas de la prensa? Y me dice "si me crítica la prensa yo me quiebro, yo me someto" entonces vos no podes ser presidente, en un régimen democrático, no podes ser presidente. Un legislador, que tiene miedo que la prensa le dé con todo, no puede en un sistema democrático no puede ser legislador. A los jueces les pasa lo mismo, a ellos en el Consejo de la Magistratura hay que preguntarle ¿usted se anima a enfrentar una presión de la prensa? ¿Tiene el perfil democrático? En lugar de callar a la prensa mejoremos el oído de los jueces y que control popular y con una prensa a favor o en contra sigan fallando de acuerdo a sus propias convicciones.

En Rosario cuando un tribunal enjuicio, nosotros tenemos juicio oral optativo, hubo unas personas acusadas de una violación, etc. Y la prensa siguió el juicio día a día y las persona estaban condenadas por la prensa.

El fiscal tubo un alegato importante, y el tribunal lo absolvió en un fallo en el que tubo que soportar las presiones de la prensa, casi didáctico explicándoles cómo juzga la prensa y cómo juzga un tribunal y no es lo mismo cada uno a lo suyo. La prensa que opine, la prensa que informe, la prensa que critique y los jueces que juzguen y que lo hagan en consuno, por que son los dos esenciales del sistema democrático y del sistema republicano.

Es conflictivo pero yo elijo el juez con libertad de prensa, hay otros poderes no institucionales que inciden pero, un detalle yo he visto en la foto de tribunales orales que el crucifijo preside el tribunal. Un judío se pregunta ¿por qué tengo que estar sometido a un crucifijo? No es mi fe, además me pueden acusar desde ese crucifijo, el tema es quizás más profundo, ¿por qué el imputado está de frente al crucifijo y el juez de espaldas a él? ¿Que significa eso? Es una valoración teológica, esto no es una sutileza porque nos preocupamos de que los jueces no se afilien a un partido político y después sometemos al imputado a soportar una expresión pública de fe, totalmente respetable pero que puede no coincidir con la del imputado o puede coincidir y eso también pesa en esta historia.

¿Qué pasa con los jueces y la actividad política? A alguien se le puede ocurrir que un juez que tenga convicción no tenga un sentimiento partidario, es muy difícil o será un independiente pero por convicción, entonces por qué no sincerar la cosa. Yo quiero saber cuál es el sentimiento partidario del juez que me va a juzgar. Por qué vamos a meter la mentira y la farsa del somos a políticos. Primero que será ejerciendo un poder del estado, segundo que en su historia tuvo un apoyo de un partido político, eso es claro en sistemas con Consejo de magistratura y sin Consejo de magistratura, y tampoco tiene nada de malo, en la medida en que no interfiera su independencia; en la medida en que él adhiera a un partido y no un partido el que lo elija a él. Yo tomaría todas estas medidas de sinceramiento para que los jueces en este país ideal de Anitnegra, tengan por un lado independencia de los poderes institucionales y también resortes que los protejan de los poderes no institucionales que son muy importantes.

Vamos a lo introprocesal, a ver cómo garantizar que el juez sea imparcial ya dentro del proceso. El primer tema trata acerca de cómo juega la imparcialidad y la oralidad, porque en Argentina, nuestro modelo, vivimos en una ficción. Allá por la década del 50 nosotros veníamos con códigos bien inquisitivos que no tenían nada que ver con el modelo constitucional, ý al promediar esta década alguien dijo vamos a constitucionalizar el proceso penal. Con un gran avance en aquella época se estableció en Córdoba el primer juicio con regla de debate oral. Lo grave es que a esta oralidad se le adjudicó el hecho de haber constitucionalizado el proceso Penal.

¿Tiene relación un proceso acusatorio con un tribunal imparcial con que se utilice o no la oralidad? Hay autores que dicen que sí. Comenzando por la reforma de Levenne del Código federal, salió un libro que decía Oralidad y Sistema acusatorio. El propio Levenne ha dicho que con la oralidad se había logrado constitucionalizar el proceso penal.

Pensando en elegir Oralidad o no, recuerdo la película El Nombre de la Rosa, que el enjuiciamiento inquisitivo era oral, y también escuché en uno de los paneles decir que el procedimiento civil, o al menos parte es dispositivo, o sea es acusatorio que traducido al proceso penal es escrito; entonces ¿he encontrado inquisitorio oral y he encontrado acusatorio escrito? Quieren decir que no tienen que ver. Si me interesa que el acusatorio se edifique en la imparcialidad del tribunal y en la igualdad de las partes, podrá ser escrito o podrá ser oral; no me determina la naturaleza del sistema de enjuiciamiento la regla del debate elegida. También descubrí que normalmente en los sistemas democráticos y republicanos se utiliza el acusatorio y se utiliza la oralidad, y en los sistemas autoritarios se utiliza el escriturismo y se utiliza el inquisitivo. ¿Por qué? Porque si bien no, me determina la esencia la oralidad del acusatorio hay una intima relación en la ideología que anida el elegir el modelo acusatorio y en elegir la oralidad; porque ambas elecciones, tanto el acusatorio como la oralidad significan limitar al poder, son límites al poder. Yo limito al poder con el sistema acusatorio porque le quito facultades a la función jurisdiccional del estado que exceda en lo que es resolver conflictos. Y cuando elijo un sistema o la regla de la oralidad también estoy poniendo un límite al poder porque a través de la publicidad que nace en la oralidad, estoy ejerciendo un republicano control al acto de gobierno que significa juzgar, es un límite al poder. Por eso que es coherente que un sistema acusatorio se edifique en la oralidad, pero no me pueden decir que con la oralidad tengo un sistema acusatorio, porque en el código de Córdoba de 1939 se estableció la oralidad pero no el sistema acusatorio, de momento de que los jueces tanto en la etapa preparatoria como en el debate seguían teniendo un poder que excedía la función estrictamente jurisdiccional perdiendo esta imparcialidad que es la esencia del sistema acusatorio.

Quedó una asignatura pendiente en aquella época, comenzamos a llamar a los códigos en Argentina en viejos y modernos, según seguían el modelo escrito u oral; pero Jorge Vázquez Rossi, nos planteaba con los albores de la etapa democrática que hoy vivimos, que faltaba el proceso según constitución. Es decir habíamos superado un problema de regla de debate lo habíamos hecho un poco más republicano pero todavía no habíamos cumplido con la imparcialidad que nos impone la constitución, nos había quedado una asignatura pendiente.

En esto de elegir, si bien no está en juego la esencia yo elijo la oralidad y pongo la oralidad en este sistema ideal del país de Anitnegra. Elegida la oralidad vamos a ver como juega la imparcialidad intra juicio del juez, vamos a encontrar dos obstáculos a la imparcialidad:

Uno que podemos llamar subjetivo que es el más fácil de remover, es cuando el juez por lo que él es o por lo que él sabe o por lo que él tiene, entra en colisión o con el tema de debate o con algunas de las partes. Si el juez es el padre de una de las partes ese juez no tiene imparcialidad porque es el padre, si el juez es el acreedor del actor no puede tener imparcialidad porque le va a interesar que gane el juicio para poder embargar y cobrar es decir, vamos a elaborar un catalogo de las situaciones que llevan al juez a tener un conflicto. Vamos a establecer entonces un régimen de excusaciones y recusaciones que resuelvan rápidamente este problema que es menor.

El segundo es un problema mayor, las funciones del juez, que le voy a decir al juez que haga para que sea imparcial, y en qué medida yo le voy a dar funciones que comprometan su imparcialidad por más de la nobleza de los fines. Este problema en, materia penal adquiere una dimensión inusitada porque desde que el Estado se hizo cargo no solo de juzgar sino también de la pretensión punitiva, porque cuando el estado entendió que había conductas antisociales cuya persecución a través de un debido proceso para aplicar una pena no era un problema de algunos sino que era del propio Estado, y nace la acción pública el Estado asume dos funciones simultáneamente; el de ser actor para llevar adelante la pretensión punitiva y además la que ya tenía de antes, la de ser juez para resolver los conflictos entonces en materia penal la idea de acción pública y la idea de jurisdicción traen un gravísimo problema que hay que analizar con mucho cuidado para que el modelo respete la imparcialidad.

Entonces yo que me entere del debate que hubo en Argentina con este tema, quiero recordar algunas cosas: En primer lugar que es absolutamente mentira que el hecho de que yo le limite a los jueces algunas facultades para salvaguardar su imparcialidad necesariamente significa una renuncia del estado a la otra función de perseguir a través de los juicios a los delincuentes, sería así si derogo al ministerio público pero mientras que yo lo mantenga no-solo no renuncio a la persecución penal sino que además le doy tanta importancia que creo un ministerio, le doy presupuesto y un solo trabajo; ser actor en los juicios penales.

Si creo un ministerio público y lo hacemos como está en la constitución nacional, autónomo y le damos como única tarea encargarse de ser el abogado penalista de la comunidad, yo estoy renunciando a esta función yo no entiendo absolutamente nada. Más no puedo hacer, cree un órgano independiente para una tarea específica y le voy a dar fuerza, presupuesto y estructura para que funcione.

Me voy a dedicar a la jurisdicción, si hablamos de eficacia hablamos de Ministerio Público, él es el responsable de que esto avance bien. Y si hablamos de imparcialidad vamos hablar de los tribunales, no pretendamos que con los tribunales suplamos la negligencia de los que tienen que encargarse de ser actores.

La deficiencia a veces que uno tiene, es por los preconceptos que arrastra. Si una persona pierde un juicio civil piensa que el abogado no trabajó lo suficientemente bien, a nadie se le ocurre decir que el juez se quedó demasiado quieto frente a ese proceso, van a decir el abogado no buscó las suficientes pruebas. Ahora cuando se absuelve a un imputado inmediatamente se piensa que el juez no fue lo suficientemente viril como para llegar a descubrir la verdad y hacer castigar a una persona que todos sabemos que es culpable. Yo coincido y discrepo; coincido en que hubo un negligente, el fiscal, entonces me voy a detener un segundo en armar el Ministerio Público y el órgano jurisdiccional. El órgano jurisdiccional lo vamos a dividir en los tres grandes momentos de un proceso penal: en la etapa preparatoria, en la etapa intermedia y en el plenario. En Argentina advierto que en la etapa de la instrucción la mezcla nace con la organización institucional del proceso penal allá en el código de 188 y se ratifica en el llamado Código moderno de 1939 de Córdoba y hasta los albores de la etapa democrática se mantuvo la mezcla. ¿Por qué? Porque en la preparación del juicio, ese juicio que tenía que llevar adelante el fiscal, le decíamos a un juez que se supone que tenía jurisdicción que se encargue de recolectar la prueba y que arme la prueba de cargo y que se la dé al fiscal para que el fiscal con esa prueba litigue en un plenario. Pero esto surge de leer los códigos, quién decide en los sistemas de instrucción formal cuando se termina la instrucción, el juez cuando la considera agotada; y qué puede hacer el fiscal, quejarse o no quejarse; y qué puede hacer después el fiscal, tomar la prueba y llevarla al plenario. Quiere decir entonces de que el juez trabajó para el actor, me dicen que a veces se sobresee, no toda investigación termina con una acusación; es que si se me sobresee yo no llego al problema del juicio previo.

El problema aparece porque no se sobreseyó, es decir que esa de que a veces se sobresee no me soluciona mi problema, que se plantea cuando yo me pregunto: Quién es el responsable de una investigación que va a ser usada por el actor, porque si no es el actor, quien la hizo, la hizo para el actor, y no se puede decir que la persona es imparcial si trabaja para una parte, nos guste o no.

En la fase instructora este juez no sólo trabaja para el actor sino que en el esquema constitucional, derogó la Constitución nacional, creo que eso es los más grave. Cuando se constitucionaliza el país al Estado se le pone límites, es una constitución políticamente liberal, que acaba de ser ratificada en 1994, pero no sólo porque no se tocó la parte dogmática, sino que fue ratificada porque sin tocarse la parte dogmática, se ingresaron tratados internacionales que la refuerzan y la reactualizan. Nuestra Constitución es políticamente liberal modelo 1994. A partir de ahí el Estado está limitado por la Constitución, este Estado limitado por la Constitución puede excepcionara veces los límites que son las garantías individuales. No es posible que el estado se meta en la casa de todo el mundo, porque es violación a la intimidad, entonces frente al derecho a la intimidad, la garantía del domicilio inviolable, de la correspondencia inviolable para que el estado no se meta dentro de mi casa porque una persona sin intimidad no es una persona, es un derecho que hace a la vida misma; pero también entiendo que el Estado para cumplir sus fines a veces tiene que excepcionar fundadamente este derecho individual de la intimidad y tiene que excepcionar la garantía del domicilio inviolable, nace la famosa orden de allanamiento.

El sistema constitucional argentino juega tomando la idea de que un juez resuelva cuando debe o cuando no debe institucionalizar la excepción; entonces el intendente de la ciudad necesita entrar a mi casa porque piensa que yo tengo una cueva llena de ratones con Hantavirus y como el barrio está alterado llega el intendente a mi casa y me dice: tengo que entrar a su casa porque tengo un fin muy noble que es la salud pública, soy el Estado y yo le digo: a mí no me importa, porque soy una persona que tiene sus derechos y sus garantías. Usted no puede entrar. El intendente consulta a un abogado y van a un juez para pedir una orden de allanamiento.

Todos los códigos procesales dicen que los jueces penales son los que tienen competencia para despachar las órdenes de allanamiento que pida cualquier organismo público en el cumplimiento de sus fines.
Va el intendente y le explica al juez y un juez responsable le dice: me parece bárbaro que la salud pública es un bien superior que justifica que sacrifique un bien inferior, pero en el caso concreto, entonces explíqueme por qué piensa usted que tenemos que allanar; y van a discutir, le dirá que sí, le dirá que no. Supongamos que le dice que sí, vuelven a mi casa y me dice el intendente: tengo la orden de un juez y ahora ingreso a su casa y excepciono su garantía, y yo tengo que aceptar.

Tiempo después viene otro juez y me dice: necesito entrar a su casa porque estoy investigando un delito, es un tema de interés público, como en su momento lo fue la salud pública, castigar los delitos tiene jerarquía de cosa pública y genera interés público. Entonces quiero entrar porque creo que en su casa están escondidos algunos instrumentos que tienen que ver con ese delito. Y yo le digo: yo tengo experiencia en esta historia; usted estará buscando un fin público pero yo tengo mis derechos y usted no puede entrar. Y si no vaya y pídale a un juez que analice a ver si tiene o no motivos para entrar a mi casa. Y me contesta: yo no voy a ningún juez, porque el juez soy yo. ¿Cómo usted investiga y usted excepciona mis garantías? Eso no vale, yo no conozco a ningún juez de instrucción que se denegó a sí mismo una orden de allanamiento. Es decir, que como juez de la investigación dijo: hay que entrar; y como juez de las garantías dijo: no hay que entrar.

Esta división entre quien pide y quien resuelve ante un conflicto constitucional exteriorizó en el diario Clarín hace unos días. Acá en la provincia de Buenos Aires cuando un juez pidió una orden de detención por una violación y el juez de garantía le dijo que no, porque no había suficiente prueba; se entró en un conflicto entre le fiscal que quería la detención y un juez que decía: no veo suficiente motivo para excepcionar.

Tres días después la gente tomó partido, fueron a otro juez que dictó la orden. Yo rescato las dos personas, alguien que la pide y alguien que resuelve. Este es el juez de la Constitución, el que el constituyente pensó cuando dijo: cuando el Estado tiene que excepcionar una garantía, que acuda a un juez, un juez que no esté involucrado en el motivo de la presunta violación de la garantía. Un juez que la única competencia que tiene es la constitucional, ¿qué tienen que estudiar los jueces de garantías? La constitución, porque en definitiva son los verdaderos intérpretes de los límites a las excepciones que se plantean en el régimen de las garantías constitucionales. Durante muchos años, salvo tres provincias hasta hoy, los jueces investigan y los jueces excepcionan las garantías en la misma investigación. Entonces puedo yo pensar en este modelo para llevar al país nuevo que quiero, donde el proceso es una garantía y no un instrumento de represión, de ninguna manera. Llevo un fiscal fuerte investigando y un juez con competencia constitucional controlando y que el fiscal haga lo que quiera teniendo como único limite la constitución nacional y cuando quiera saltar la constitución nacional que acuda a un juez y lo convenza. Y si se justifica que lo hagan y sino que no lo hagan. Pero es la manera de evitar que se conviertan en una ficción las garantías frente a la pretensión punitiva, porque sino cierro la puerta y le doy la llave a la persona que no quiero que entre. No se puede ser juez y parte.

Lo españoles han dicho: que cuando sucede una instrucción a cargo de los jueces el buen juez mata al inquisidor o el inquisidor mata al buen juez, pero uno termina muerto, pero yo lo que quiero es que funcione un sistema y que no muera ninguno, que el actor sea actor y el juez, juez.

Etapa intermedia, es fundamental porque nos va a evitar inútiles juicios, con los costos que tiene los juicios, nosotros tenemos que aprender a hacer economía de juicios penales, no-economía en los juicios. Juicio cuando es necesario y de alta calidad. Si se llega a establecer una etapa intermedia el juez tiene que ser imparcial, eso significa de que el juez en la etapa intermedia solo va a intervenir cuando hay conflictos entre el actor y el imputado y los va as tener que resolver desde su óptica de imparcialidad.

En esta etapa aparecen dos cuestiones que yo voy a subrayar una que es la oportunidad.

Voy a dar dos ejemplos de cuando en una etapa intermedia el juez es tercero imparcial y cuando no lo es. Los dos ejemplos son del código federal, en el código federal si el fiscal se abstiene de acusar, estaríamos en un concepto amplio de etapa intermedia y al juez le parece que está mal que no acuse va a ir en consulta de su superior jerárquico, del fiscal no del juez, a la cámara federal, entonces termina la cámara federal de jueces diciéndole a otro fiscal, dándole la orden de que acuse. ¿Qué tiene que hacer un juez dándole ordenes a un fiscal para que acuse? Ese artículo ha sido para mí inconstitucional a partir de 1994, porque al ser el ministerio público autónomo y no reconocer otra autoridad, una cámara no le puede decir a un fiscal lo que tiene que hacer. Ahí estaríamos confundiendo la jurisdicción, con la acción.

En la etapa intermedia nosotros tenemos un sistema de tipicidad penal que solamente permite llevar adelante un juicio en la medida en que haya hipótesis de un delito, sino hay que suspender todo tipo de procedimiento, no lo podemos realizar este procedimiento por ser inconstitucional, teniendo en cuenta el artículo 19 " los principios de legalidad y de reserva" antes del juicio, como ocurre en el código federal la defensa plantea la atipicidad del hecho por el cual se lo quiere llevar a juicio, invocando la legalidad y quiere un control de legalidad, no quiere un juicio inútil y todos sabemos que un juicio no solo es costos sino gravoso para el imputado, entonces la defensa pide el sobreseimiento por atipicidad porque la hipótesis no es típica. Acá no estamos analizando ni la prueba, ni la conveniencia, estamos analizando un control de legalidad, el fiscal insiste en que su hipótesis es delito, estamos discutiendo la tipicidad, debe resolver el juez, pero debe hacerlo necesariamente y dirá: hay una hipótesis de tipicidad y entonces habilita la vía del juicio o no hay una hipótesis de tipicidad y sobresee y este juez es tercero imparcial frente a un conflicto.

Este juez no puede ser el mismo juez del plenario, salió en la revista de jurisprudencia penal del 1/11/1999 un artículo de (...) en su última frase dice que el juez en la etapa intermedia no puede ser del tribunal oral.

Vamos al plenario: nuestra preocupación es la prueba. Manuel González Castro dijo con la firmeza de quien está convencido obvio que en el proceso penal los jueces no pueden introducir prueba de oficio. Y el Dr. Vélez dijo: obvio que no es así, pero acá en Argentina, salvo dos códigos, todos permiten las pruebas de oficio, pero no las permiten como medidas para e mejor proveer, la permiten antes, durante y después del debate. En todo momento y en todo lugar, le encomiendan al tribunal la conducción en la producción de la prueba, traducido esto es la interrogación de los testigos. Pero no solamente la gran mayoría de los códigos adhieren a esta investigación oficiosa del tribunal en el plenario sino que también muchos fallos son loas a esta facultad, invocando la búsqueda de la verdad, la búsqueda de la justicia se empieza a justificar que el tribual despache las medidas para mejor proveer.


Yo quiero hacer algunas precisiones:

• Coincido con que hay que condenar a los culpables. Quiero desmitificar que cuando uno defiende a una garantía quiere los delincuentes sueltos, yo los quiero todos condenados, pero con un debido proceso, porque es lo que me diferencia a mí del delincuente; el delito es fuerza y la pena también. La diferencia es que el delito es fuerza fuera de la ley y la pena es la fuerza dentro de la ley. No quiero quedar al margen de la ley, entonces quiero las condenas dentro del orden constitucional en este país que estamos creando. Por ello el tribunal nunca puede despachar pruebas de oficio porque en ese mismo momento pierde su sitial de imparcialidad.

• Crítica, primero, si la prueba favorece al imputado, contesto porque tengo que reproducir los debates en Argentina. Cuando se des pacha una prueba nunca sabe cómo va a salir la prueba, es decir, la prueba tiene una génesis donde uno piensa que le va a dar un determinado resultado pero hasta que no se produzca el resultado no se confirma. Nadie sabe cuál va a ser el resultado final. Analicemos que ocurre jurisprudencialmente: cuando un juez despacha una medida para mejor proveer creo que es porque tiene dudas. El juez debe fallar con la prueba producida en el debate; si tiene certeza que condene; y si no tiene certeza, porque tiene duda o certeza negativa, que absuelva. Pero si tiene duda y despacha una medida para mejor proveer lo único que puede hacer potencialmente es perjudicar al imputado, hoy despacho la medida porque tengo dudas la prueba viene bien a favor del imputado, lo absuelvo por certeza negativa, me saqué la duda a favor del imputado; que diferencia hay entre la absolución por a la duda sin la medida o la absolución por certeza negativa, con la medida. No lo favorecí hice lo mismo. La prueba viene mal, y yo lo condeno al imputado, entonces favorecí al actor, porque esa prueba tendría que haberla introducido el actor. O la prueba es neutra, me queda con la misma duda y entonces absuelvo igual que antes, quiere decir que: o la prueba es neutra, o favorece al imputado y en ambos casos es la duda primigenia la que va a determinar la absolución igual que si no hubiera despachado a la medida, o la prueba esta que yo traigo al debate, me cambia la duda por certeza positiva y yo termino dándole una mano al actor que se había quedado con una prueba en el tintero. Otra objeción, cuando el tribunal se da cuenta que no están introduciendo bien las pruebas al debate las partes, lo que tiene que hacer el juez es aplicar las normas de director del debate, si el juez advierte que el fiscal es, absolutamente negligente, porque acá tenemos que distinguir lo que es una negligencia evidente a lo que es una estrategia judicial, si el juez advierte una negligencia evidente que se lo comunique al superior para que dentro del Ministerio Público, tomen las medidas que corresponde y si el juez advierte una negligencia evidente en la defensa, pues se separa al abogado por abandono de defensa. Porque este es su deber tratar de que las partes están debidamente asistidas, es decir que el abogado defensor cumpla su rol. Y que el actor, que es un funcionario público actué dentro de su propio rol. Y sino que el juez actúe sin involucrarse en el debate, frente a los problemas, no supliendo sino reaccionado frente a la negligencia, separando al defensor o comunicándolo al fiscal superior. Si el defensor explica porque no quiere introducir la prueba y cae la idea de negligencia o si el jefe de los fiscales explica que esa es la estrategia del ministerio público, pues el juez que se calle la boca y que esa prueba no se produzca, esa es la gran diferencia con la producción de oficio. Y la advertencia, no suple, advierte, la prueba de oficio, suple. Y si suple ocupa el lugar de la parte.

En la etapa del plenario, con un ministerio Público fuerte el Estado cumple de llevar pruebas de cargo, quedémonos tranquilos y sino reestructuremos el Ministerio Público. Que el juez falle según la Constitución que le dé dice en caso de duda, absuelva y no le dice en caso de duda salí a buscar pruebas. La investigación oficiosa, estoy totalmente de acuerdo que sea oficiosa pero que la haga el fiscal y no el juez, el fiscal es funcionario público y el Estado le paga, no pensemos que estamos privatizando el sistema por eso, simplemente lo estamos ordenando de acuerdo a un modelo constitucional donde el juicio no es instrumento de represión sino instrumento de garantía.

Ahora aparece la máxima situación de falta de objetividad de un juez en la Argentina, estoy hablando de una imparcialidad objetiva y funcional, esto no significa que los jueces que estén trabajando en este régimen sean ellos imparciales, el sistema los hace imparciales. Cuando el régimen vigente, como ocurre en el orden federal, como ocurre en la provincia a un mismo juez le encomiendan la actividad de investigar y juzgar en la misma causa. Yo he visto en el congreso nacional de hace unos días, una ponencia que hoy se reprodujo aquí, gente de la provincia de Buenos Aires preocupados, fue una jueza de la provincia de Bs. As quien lo planteó y un panel lo ratificó preocupados de que quedaba contaminado, los jueces que recibían la requisitoria con la instrucción penal preparatoria, que leían antes del debate aquellas pruebas que el fiscal había tenido en cuenta para requerir la elevación a juicio y yo digo: serán sutilezas en mi provincia, donde no es que la leen la hacen, gran sutileza del juez federal en el ámbito correccional que no la lee la hace. Los jueces de instrucción de Santa fe en materia correccional investigan y juzgan en la misma causa y los jueces en el interior del país investigan y juzgan en la misma causa con el agravante que es juicio oral unipersonal y de instancia única.

Este tema del juez que investiga y juzga, ha motivado en el mundo reacciones. El Tribunal europeo de Derechos Humanos salió a fallar diciendo que no podía ser. El Tribunal constitucional español salió a decir que no se podía investigar y juzgar con un mismo juez, las Reglas de Mallorca dicen expresamente que no se puede investigar y juzgar. La doctrina argentina Julio Meyer???? Quien se ha empecinado con este tema, que no puede ser que el que investigue, juzgue. Jorge Vázquez Rossi. Toda la doctrina nacional dice que quien juzga no puede investigar pero toda la jurisprudencia nacional salvo algunas excepciones admitió que no tiene nada de malo que el juez investigue y juzgue porque el juez tiene la suficiente altura moral para poder investigar y luego sin perder la imparcialidad, juzgar, lo lleva al terreno subjetivo. Yo no sé si el juez es bueno, malo, noble; yo digo que es funcionalmente imposible.

En este punto yo quiero traer a colación dos fallos recientes y muy significativos, un fallo de la Corte nacional, que falló la causa Masaccesi ¿?? A fines del año 1998, donde el caso fue el siguiente: en la provincia de Río Negro se dicta una ley que dice que el Tribunal de Apelación en la etapa instructora no podía ser luego tribunal en el plenario. Ni siquiera estaba hablando de un tribunal que investigaba, sino un tribunal de lazada del juez que investigaba. El superior tribunal por razones presupuestarias, porque no tenían capacidad operativa para hacer más tribunales, saca una acordada y suspende la ley. En la causa Massaccesi cuando llega el momento en que va pasar a plenario, la defensa plantea la cuestión y dice: No puede ser que el tribunal de alzada aparezca luego como tribunal de plenario; inclusive la cuestión se plantea en un incidente de (nulidad?). El asunto llega vía queja a la Corte suprema de justicia de la Nación, dice, en primer lugar, por mayoría, deciden abrir la instancia extraordinaria, se expiden a favor de la admisibilidad. Para ello tienen que sentar un criterio de excepción, entonces invocan el argumento de perjuicio irreparable, porque decían que no se puede someter a una persona a juicio con el desgaste que significa, con el riesgo de que luego por un problema que advertía antes del juicio, se lo declare inconstitucional. Y por mayoría, hoy es doctrina vigente de la corte, con la autoridad moral y cuasi jurídica que tiene que ese habilita la vía extraordinaria cuando se va a discutir antes del juicio la constitucionalidad del tribunal. Abierta la instancia, vamos a ver que pasó con la procedencia. Los que abrieron la instancia se dividieron en tres grupos: un primer grupo dice: no puede ser que una acordada del superior tribunal suspenda una ley. Y por ese motivo dicen que tenía que casarse la resolución adversa, respetarse la ley y en consecuencia, darle a este imputado un tribunal distinto del que había participado en la instrucción; solucionó el problema pero no entró en el fondo del asunto. Otros dos votos dicen lo mismo, sólo agregan una frase, diciendo que no puede ser que una acordada suspenda una ley, máxime que la ley constitucionalizó el proceso en cuanto a la imparcialidad del tribunal, a contrario sensu sin esa ley, con el permiso de quien está en la investigación, sea juez del juzgamiento, no respeta la imparcialidad; en este giro adhieren a que el que investiga y juzga es inconstitucional. El tercer voto (Vázquez) se explaya con las citas de tribunales internacionales, de tratados incorporados en la reforma del 94: Pero este fallo de la Corte es una verdadera cabecera de playa a esta teoría que la doctrina no discute, pero que la jurisprudencia y las leyes no atienden. A posteriori se plantea el problema y el tribunal, la Sala IV de la cámara nacional de casación en un fallo reciente también, comentado por (¿?) En el suplemento de jurisprudencia penal, tiene que expedirse ante un planteo de pedido de inconstitucionalidad y recusación, un juez correccional federal que iba a ser juez del plenario, ahí la sala IV no declaró la inconstitucionalidad pero hizo lugar a la recusación. Es decir superó el problema, calculo que porque era inconstitucional. Cuando se dicta el código federal, el código de Levenne había en la lista de motivos para excusarse, un inciso que decía que el juez que dictó el procedimiento no podía ser juez en el plenario, esto lo habían puesto para que en el supuesto caso de que lo ascendían al juez de instrucción a juez de sentencia en el ínterin, el se podía excusar. Sacaron una ley y reforman el código procesal y derogan este inciso, porque ellos querían esto. Al derogar este inciso, en Rosario el caso más notable de drogas en el que estaba involucrada la policía, lo investiga una jueza federal, ella estuvo al frente de la investigación a posteriori a ella la ascienden y a esta gente la manda a juicio, los mismo s de la banda investigados por ella luego la ven sentada en el Tribunal. Plantean la cuestión y le dicen no, esto fue especialmente derogado, así que el que instruyo puede estar en el plenario. Contra ese criterio del código la Sala IV de la cámara nacional de casación, hizo lugar a una recusación contra un juez correccional que pasaba a ser juez de plenario. Es un problema constitucional, no de política procesal. Sin declarar la inconstitucionalidad solucionan el problema y buscan una faceta constitucional para terminar esta cuestión.

Hasta ahora yo describí. Ahora pensemos ¿puede ser imparcial, objetivamente, el juez que investiga en el juzgamiento? ¿ Qué hace un juez investigador? Lo que hacen los investigadores, investiga. Se investiga, planteándose hipótesis, cuando más hipótesis se plantea, más rica es la investigación y luego comienzo a buscar pruebas y en al medida que va incorporando pruebas a su trabajo investigativo, Va descartando hipótesis y va consolidando otras, hasta que cuando entiende agotada la investigación, significa que el investigador ha seleccionado de todas una hipótesis y esa en ese momento deja de ser hipótesis para convertirse en tesis por eso que si estamos en una investigación científica, el investigador irá con su tesis a defenderla ante un tribunal y saldrá con el título de doctor, si es que la defiende airosamente. La tesis es la hipótesis elegida por el investigador que la defiende airosamente. El juicio penal, la hipótesis elegida por el investigador, es la necesaria hipótesis que tiene que tomar el actor para llevarla y defenderla en un juicio contradictorio, porque cuando el fiscal requiere la elevación a juicio necesita que su hecho elegido sea el hecho elegido en el procesamiento en los sistemas que lo tienen, quiere decir que la hipótesis de que eligió el investigador es la que toma el actor. Y ahora ¿cómo juega la prueba en el plenario? Ya no juega más la prueba en el plenario como las distintas vías de investigación y la prueba me permite abonar algunas y cerrar otras, en el plenario entramos en el proceso dialéctico, tesis, antitesis y síntesis: el fiscal exhibe su tesis, que fue la hipótesis del investigador, esta tesis él la va a tener que defender en el plenario frente a la antitesis de la defensa, con pruebas que se van a producir en el plenario y el que va a resolver; si ganó la tesis o la antitesis es el que eligió la tesis, es el juez que en su momento la seleccionó. Yo pregunto ¿racionalmente podemos pensar que el juez del plenario cuando falla sobre la base de la tesis que él edificó puede ser objetivamente imparcial? O no estará enamorado de su propia obra, la segunda pregunta es ¿ para qué elegir algo que es dudoso para mi país Anitnegra? Si tengo la posibilidad de elegir algo que no lo es, elijamos lo mejor. Elijamos que jamás que el juez investigue y juzgue, cosa que no es tan grave porque tengo un fiscal investigando. A mí este problema en mi nuevo país no se me va a producir.

Redondeando, ya tenemos en este presunto modelo de país, tenemos un modelo edificado a partir de una misma constitución que Argentina. Simplemente, eligiendo aquellas opciones de hermenéutica que entendimos sin prejuicios propios o históricos, más adecuados al espíritu de la constitución nacional y si produzco el milagro de dar vuelta el nombre, Anitnegra es la palabra Argentina al revés. La doy vuelta y me queda Argentina con un modelo constitucional sin prejuicios y sin condicionamientos históricos, esta es una idea de estructura jurídica del país, una idea que me va a servir de patrón ahora sí para analizar la realidad y ver en que medida esta realidad se adecua o no a este modelo ideológicamente constitucional.

Todo el mundo mencionó a Alvarado Velloso porque él encarna esta idea hasta tal punto que generó los siguientes efectos:

• En materia procesal civil quieren que no se cambie; acá hablamos de civilizar lo penal y penalizar lo civil, y hoy nos enteramos acá de que hay gente que anda con los exorcismos, para sacarlo, porque es diabólico que esto se mantenga. Cómo van a dejar un juez que no se involucre en el debate en materia civil. Eso lo han hecho hombres de la prehistoria, lo han tratado de reaccionario, de conservador.

• En el proceso penal el fenómeno es inverso. En el proceso penal, cuando llegó con estas ideas: "Ahí llegó un revolucionario, un garantista; que quiere que toda la gente entre por una puerta y salga por la otra. Uno que observa estas críticas a una persona que encarna una idea, depende de donde se ubica, lo tratan de reaccionario o de revolucionario, de conservador o de modificador ¿no será que estamos perdiendo el norte?. Nos sentamos a diseñar un modelo, y con ese modelo enjuiciamos lo civil, lo penal y terminamos diciendo: tenemos un proceso que se adecua o no se adecua a la idea constitucional.

Cuando vino Adolfo (¿??) a un congreso en san Lorenzo a decirle a Federico Domínguez, ministro de gobierno en aquella época. Vengo a notificarle de que por las enseñanzas de Alvarado Velloso, por toda esa idea que él personifica, acabo de conseguir la modificación de mi propio proyecto, se acaban las pruebas de oficio de los jueces.

Un expositor dijo: las ideas van creciendo, primero un grupo, después otro y después modifican la realidad. Yo creo que uno puede catalizar los procesos de cambio manejándonos ideológicamente con el tiempo llegan. Pero podemos apresurarlo. Ese tipo de encuentros cataliza los cambios, porque eso se traduce en modificaciones doctrinarias que son la génesis de las modificaciones jurisprudenciales que después llegan a modificaciones legislativas, y con eso cambiamos los modelos.

Yo creo que se puede cambiar, que se pueden catalizar los cambios y estoy tan convencido de que se pude hacer que me animo a decirles una frase que a mí siempre me impactó: "si nosotros no podemos cambiar la realidad, entonces cambiemos de tema".
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diego lindow
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